「性同一性障害」の手術要件で、最高裁の下した判決について | 法律コラム | 弁護士法人　世田谷用賀法律事務所

代表弁護士の水谷です。
世の中で注目されている時事問題について、法律に関わる部分で解説したいと思います。
生殖機能をなくす手術を性別変更の事実上の要件とする法律上の規定について、2023年10月25日に最高裁判所が違憲判決を下したことが報道されました。
今回はこの件について、弁護士としての見解を述べたいと思います。

今回の判決は、平成１５年に制定された「性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律（性同一障害特例法）」に関するものです。
この法律は4条限りの短いもので、家庭裁判所の家事審判によって性別の取り扱いの変更ができる要件を定めたものでした。
日本では戸籍により身分の管理がされていますので、家事審判を受けてようやく戸籍上の取り扱いを変えてもらえることになります。
第3条1項は、性別の取り扱いの変更の審判の要件について、
一十八歳以上であること。
二現に婚姻をしていないこと。
三現に未成年の子がいないこと。
四生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること。
五その身体について他の性別に係る身体の性器に係る部分に近似する外観を備えていること。
これら5号を定めています。
この4号の「生殖腺がないこと」、５号の「性器に係る部分に近似する外観を備えていないこと」が、今回問題となったものです。

日本は現在同性同士の結婚を許していませんから、戸籍制度のもとでは、男性が女性となり又は女性が男性となりしなければ、男性と女性との間での結婚ができないことになっています。
ですから、結婚などのためにはどうしても性別変更の手続をとらなければならないことになります。
そのためには、4号と5号の要件を満たさなければならず、結果、「生殖」の機能（と、その「外観」についても）手術を受けなければならない場合が生じるというのです。
もともと、この要件は、性別変更をするためには機能・外観の部分をクリアしていないと、
「性別も性自認も本来男性（あるいは女性）である人間が、そうであるのにもかかわらず性同一性障害であると偽って、トイレや公衆浴場などで犯罪にあたる行為をするおそれがあるのではないのか」
という懸念から来たものです。
残念ながら、犯罪の懸念があることそのものを否定することができるわけではありません。
しかしながら、「戸籍上の性別変更」の要件の話はあくまで手続上の話。
この話と、「実社会における男女別の施設での犯罪の可能性」という生の事実の話とをまぜこぜにして、手術という重大な事柄を性別の変更を望む人に強いるのは、おかしな話です。
一般論として、トイレや公衆浴場で性同一性障害を偽った犯罪が起きるかも、という話と
結婚などのために戸籍上の性別変更をする希望する人に、その人に手術をして生殖機能をなくしてもらわなければならないという話は、全然つながらない話です。

今回、最高裁判所は、上記４号の要件（いわゆる「生殖不能要件」）について、このことを正面から指摘しました。
「生殖腺除去手術を必要としない当事者に対し、身体への侵襲を受けない自由を放棄して強度な身体的侵襲を甘受するか、
性自認に従った法律上の性別の取り扱いを受けるという重要な法的利益を放棄するかの二者択一を迫るものであり、
この間の社会的変化、医学的知見の変化も踏まえると、身体への侵襲を受けない自由への制約は過剰」
だとして違憲としました。
「身体への侵襲」は大きすぎる人権侵害だというわけです。
なお、これに関連して、５号要件（外観要件）は高等裁判所に差し戻され、再度審理されることになりました。
諸外国ではすでに手術要件を撤廃したところも多いそうです。
5号要件についても今後どのように裁判所が審理するか、そして法律がどのように変わっていくか、注目されます。

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